Consejo Editorial
P. José Antonio Balaguera Cepeda, O.P.
Rector General
P. Eduardo González Gil, O.P.
Vicerrector Académico General
P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero General
P. Carlos Mario Alzate Montes, O.P.
Vicerrector General de Universidad Abierta y a Distancia
Omar Parra Rozo
Director Unidad de Investigación
Fr. Javier Antonio Hincapié Ardila, O.P.
Director Departamento de Publicaciones
María Paula Godoy Casasbuenas Editora
ISBN: 978-958-631-701-6
Hecho el depósito que establece la ley
© Derechos Reservados
Universidad Santo Tomás
Corrección de estilo
Daniel Urquijo Molina
Universidad Santo Tomás
Ediciones USTA
Carrera 9 n.º 51-11
Bogotá, D. C., Colombia
Teléfonos: (+57) 587 8797 ext. 2991
editorial@usantotomas.edu.co
ediciones.usta.edu.co
Debo agradecer al Todopoderoso por la espléndida oportunidad que me ha dispensado de conocer como receptor de privilegio, ubicado por graciosa concesión del empresario, en el palco de honor, con funciones de presentador del espectáculo, su desarrollo, en programa que emula el escenificado en los últimos decenios en casi todos los países seguidores del dogma penal, fijado en cartelera por vez primera en períodos que se han difuminado en las brumas de la historia, pero que en épocas recientes, creció con la potencia de las marejadas actuales, como consecuencia de devastadores sismos, propiciados por los aportes de estudiosos italianos y alemanes –copiados con finura por nuestros colonizadores– que bajo el pretexto de acoplar los compases del desenvolvimiento de su itinerario, al frenético ritmo del mundo de hoy, han sido arrancados por hábiles artífices de las entrañas de ciencias mejor posicionadas en el plexo del pensamiento, como filosofía, antropología, sicología y, en este último tramo, sociología, para trasplantarlas al Derecho –en nuestro caso sancionatorio–, incluso de forma poco imaginativa, de tal suerte que los influjos de corrientes climáticas de potencia extrema como el finalismo, eliminaron de cuajo o trastocaron elementos de fachadas e interiores, catalogados hasta hace muy poco como esenciales e inamovibles, abriendo troneras tan colosales, a lo largo de la estructura hasta ese entonces consolidada del delito, problema que hizo necesario convocar a pensadores de solvencia reconocida como Platón y Aristóteles y de no tan remota recordación como Hegel, Kant, Honisgwald, Hartmann, para sustraerlos de momento de la lista de artistas jubilados y devolverles sus roles protagónicos y vigencia indiscutible, al lado de simples reparadores de deficiencias que se advertían en el funcionamiento de sistemas en busca de consagración y de habilidosos prestidigitadores, aunque tal vez efímeros en su investidura de aportantes de efectos luminosos, en apariencia tan exactos, que hacían dudar acerca de si el Derecho, por arte de sus malabares, se había convertido en ciencia de carácter exacto, para que en virtud de sus contribuciones, fuera dable ofrecer una más apropiada vigorización de coherencia y homogeneidad, propias de una función que atrajera más público y seguidores. En tal sentido, las compañías reputadas como de primera línea, que adecuaron sus tinglados y repertorios a los avances y técnicas modernos –casi todas de origen teutón– bajo el patrocinio de firmas como Mezger, Jeschek, Kauffman, Welzel, Hirsch, Jakobs, caracterizadas por su alto contenido de originalidad y sensatez, impusieron un diseño, que no tardó en ser reproducido en otras latitudes, por lo regular de habla hispana.
No sabemos si en virtud de la propagación de técnicas como la clonación, tan consustancial al mundo de hoy, sobre muy pocas matrices del pensamiento jurídico, se produjo la verdadera explosión de cepas, libretos, copias vulgares y más o menos sofisticadas reproducciones de modelos importados, sin mayores estudios del suelo, del suelo que vio nacer a Goethe, o si se dio el fenómeno cósmico de la sintonización y estímulo en idéntica onda, de la manía de garrapatear con frenesí caracteres emparentados con la norma penal. Lo cierto fue que tan intempestiva como exuberante generación de empleos de editores, impresores, correctores de estilo, encuadernadores y libreros se patentizó en el ensanchamiento polucionador y asfixiante del espectro bibliográfico, con el consiguiente incremento de tareas a cumplir por quien aspiraba a tomarle el pulso a la evolución de los estudios criminales, lo cual causó en principio perplejidad y pánico, pues emergieron tantos y tan extendidos volúmenes en el horizonte enrojecido de las disciplinas que castigan al hombre, que no se sabía si reaccionar agradeciendo al Creador por tamaña munificencia o protestar por la inexistencia de baremos que dejaran filtrar tantas impertinencias y formas de multiplicación de iniciativas ya aceptadas, bajo los engañosos ropajes de reimpresiones a las que sólo se les cambiaban datos determinados, giros lingüísticos y referencias a autores aclamados sólo en ateneos esotéricos.
Empero, subrayaremos que ellos tapizaron la epidermis de nuestro mapa-mundi casi en su totalidad, apropiándose de títulos tan impactantes y pomposos como ‘Tratado’, ‘Lecciones profundas’, ‘Obra’, ‘Ensayo’, ‘Lecciones’, ‘Estudio’, ‘Teoría’, ‘Fundamentos’, etc., que a quienes nos dejamos llevar por una vocación que creímos condicionada por un firmamento finito y susceptible de ser comprendido por nuestras romas facultades mentales, nos apabulla y aplasta al hacernos suponer que fuimos desafortunados al nacer en una época en la que se dieron cita todos los genios de los cuales careció la humanidad en todas las eras anteriores, en materias jurídico-penales, opinión que se confirma cuando nos trasladamos a la galería de autorretratos de esos distinguidos depositarios de la sabiduría perenne, la cual da cuenta de la fortuna que los acompañó al resultar iluminados o dotados por un destino sin par, de gran capacidad de trabajo, inteligencia y capacidad de encumbramiento a raudales. Su humildad, empero, les impide reconocer que el mayor beneficio que les dispensó su advenimiento en esta etapa del desarrollo humano consistió en haberse podido enterar, sin que transcurriera mucho tiempo, de teorías y posturas que recibieron, de manera a lo mejor merecida, la catalogación de avanzadas y de vanguardia.
Así, pues, un recorrido por esa vasta geografía terráquea nos facilita entender que, en efecto, los mimados por la fortuna, si decimos verdad, forman verdaderos ejércitos de bienaventurados en el campo penal; la concomitancia en las direcciones en que han encaminado sus ejemplares pasos nos permite, sin necesidad de visitar todos los sitios –lo cual sería imposible–, donde ejecutan sus primores de prestidigitación jurídica, como pontífices de nuevo cuño del saber en el campo penal, enterarnos mediante la detección de los principales maestros de ceremonia, muy pocos por cierto, de las escasas auténticas esencias que, gracias a la amplia variedad de disfraces utilizados, emergen en los escenarios de diversas categorías y se presentan en los parques de diversiones, cuyo eje es lo punitivo.
Ese fenómeno lo comprendió a cabalidad el profesor Filemón Torres Vásquez, quien, para evitar el nacimiento y consolidación de equívocos iniciales que tergiversaban su empeño, abominó de caretas y veleidades y, desde el mismo encabezamiento de su trabajo, retrató de cuerpo entero sus características, así como sus pretensiones: condensación del estado actual de la disciplina penal y facilitación de una guía a los alumnos de pregrado de la Universidad Santo Tomás –su alma máter–, lo cual logra con singular precisión y detiene el ímpetu de los habituales críticos de oficio, en el tesón por ubicar dentro del marco de sus diatribas a autores noveles y de popularidad escasa o de sus elogios a intelectualoides influyentes, por lo regular pedantes y habilidosos plagiarios, al advertirles que en su texto palpita un corazón que no se excede en revoluciones, ni en ostentosos descubrimientos y que su presencia en el proscenio no obedece al afán por cosechar aplausos de admiración por la excepcionalidad o magnificencia de su actuación en las tablas, sino más bien a la obtención del reconocimiento que tozudez, laboriosidad y sentido común merecen, lo cual de ninguna manera se le puede escatimar o negar.
Sus movimientos se advierten y observan con serenidad exenta de estridencias, con la promesa de observar en cada paso la corrección de concatenaciones anunciadas, pregonando en tono bajo pero nítido la vigencia de la humildad como verdadera fortaleza, la prueba de que el descenso de las creaciones sofisticadas a las artesanales no constituye desdoro sino practicidad, que la docencia no es alambicamiento sino modestia, ratificación de egoísmos y hegemonías, sino allanamiento de comprensión y sentimiento de autoestima, y que es mucho más importante que empecemos por situarnos más en las encrucijadas de todas las absurdas paradojas de nuestro remedo de sociedad, que en las lubricadas y tersas autopistas de las piedras filosofales de conglomerados a las que estamos ligados y en donde asentamos nuestra noción de pertenencia. Tal el mensaje subyacente a lo largo de la velada, llevada adelante con autoridad y benevolencia, no por un simple actor o teatrero, sino por quien, imposibilitado para vincularse a la refulgente pista sembrada de oropeles y ocupada por histriones que han hecho del escamoteo de trucos ajenos su máxima proeza de ilusionismo, prefirió mostrar su propio hálito vital, desnudo de circunloquios y ambigüedades en una sucesión de capítulos, amparada bajo la poca ambiciosa denominación de Manual de Derecho Penal. Parte General, para pregonar que la procuración de amenidad en el campo didáctico puede ser reflexiva y austera.
José Guillermo Eduardo Ferro Torres
En este Manual se presenta en forma sintetizada la parte general del Derecho penal, que se dicta en los programas académicos de Derecho. Se tiene la pretensión de desarrollar en su totalidad todas las materias que lo integran, haciendo el esfuerzo por aprovechar las escasas horas que se dictan en un semestre académico, las cuales, por regla general, resultan insuficientes; mucho más, si se tiene en cuenta que se trata de un periodo de apenas cuatro meses. Su exposición resumida, empero, no sacrifica el rigor con el que se deben abordar los temas constitutivos de esta disciplina jurídica; se ha tenido especial cuidado en evitar que las inclinaciones teóricas que por su formación pudiera tener el autor resulten afectando la presentación esencial de los conceptos. Para ello, se ha renunciado en forma consciente a ir a las profundidades del debate doctrinal que siempre ha existido –y, ciertamente, existe actualmente– en cuestiones vertebrales de la teoría jurídico-penal. A pesar de esta renuncia, no se ha dejado de hacer alusión a tal discusión teórica, presentando en forma abreviada las más importantes posturas en lisa, sin dejar de advertir que el estudio dogmático aquí abordado está referido a las peculiaridades del Derecho penal vigente en el ordenamiento jurídico colombiano.
Con este Manual se intenta frenar –o, por lo menos, morigerar– las fallas inveteradas en que incurren los métodos educativos que se limitan a la cátedra magistral del profesor, no pocas veces iterada semestre tras semestre, y a su nueva repetición, frecuentemente peor entendida, por parte del estudiante. Los temas que componen este libro podrán y deberán ser estudiadas antes de asistir a las clases programadas, utilizando el tiempo previsto para ellas a la aclaración de las dudas que pudieran surgir, en razón del estudio previamente efectuado y de la discusión de los casos que se hayan propuesto en relación con los temas desarrollados. La simple repetición, por parte del docente, de los temas que constituyen el objeto de la clase programada carecería de sentido.
El Manual está integrado por dieciséis capítulos que se agrupan en tres grandes secciones: en la primera de ellas, denominada Conceptos Fundamentales del Derecho Penal, se estudian, entre otros temas, la ciencia global del Derecho penal, el Derecho penal objetivo (tanto en su sentido formal como material) y el Derecho penal subjetivo. La segunda está dedicada a la Ley Penal; en ella se estudia la interpretación de la ley penal y sus ámbitos de validez espacial, temporal y personal. En la tercera, La Teoría General del Delito, se estudia la evolución de la dogmática de la teoría del delito, la acción y las diversas teorías que tratan de explicarla, la tipicidad: tipo objetivo y tipo subjetivo, eventos excluyentes de la tipicidad, la comisión por omisión, la tentativa, el concurso de personas y de delitos, la antijuridicidad: su fundamentación y las causales que la excluyen, así como la sistemática de las causas de justificación; finalmente, la culpabilidad: su sustrato material, los elementos que la integran y las causales que la excluyen.
De una simple inspección al conjunto de los temas que en este libro se tratan, puede colegirse que se estudian en su universalidad los temas que integran la parte general del Derecho penal –con todo, debe señalarse, que no se han abordado los temas relacionados con la punibilidad y con las consecuencias civiles del delito; ellas serán objeto de ulteriores reflexiones–. No debe entenderse, empero, que se está en presencia de un estudio que agota las materias tratadas. En realidad, tal como se adelantó en los párrafos anteriores, sólo se trata de un estudio fundamental; se es prolífico, a propósito, con las notas a pie de página; se busca, con ello, remitir al estudiante a la consulta de otras fuentes –ello explica que tales notas, en no pocas ocasiones, refieran los pensamientos originales de los autores que se han dedicado al estudio de las materias que, en cada caso, se van tratando–. El libro está escrito en un lenguaje sencillo, pues se trata de evitar que su lectura resulte tediosa para quienes no están familiarizados con el Derecho penal. Para facilitar el estudio previo de las materias a tratar en las clases programadas, se ha puesto especial cuidado en señalar, al final de cada capítulo, una bibliografía básica –además, de una complementaria– que está formada por tratados de Derecho penal, monografías y artículos especializados, cuya lectura es, a juicio del autor de este texto, esencial para abordar el capítulo correspondiente.
Se recurre, en cambio, en forma muy limitada a la jurisprudencia nacional colombiana. Esta decisión se ha tomado en razón de su gran inestabilidad, que hace que una teoría, aceptada en un determinado momento, ya no lo sea en la semana siguiente, en virtud de una muy activa e insegura actividad de los tribunales de justicia. Por ello, se ha estimado que el análisis de tal jurisprudencia deba hacerse teniendo en cuenta la que está vigente en el momento que sea abordado un determinado tema examinado en este libro.
En la elaboración de este trabajo, he quedado en deuda con todos y cada uno de los autores consultados, los mismos que han sido consignados, en forma apropiada, en la bibliografía. Las reflexiones de algunos de ellos he tenido la oportunidad de escucharlas personalmente, en diversos eventos de índole académico y científico; de otros, he revisado su producción científica ya clásica; finalmente, de otros, he seguido en forma atenta sus investigaciones llevadas a cabo en los últimos años. Si algún mérito tuviera este trabajo, debe ser atribuido, entonces, a tales autores; sin embargo, los errores en que haya podido incurrir, sólo son de mi responsabilidad.
FILEMÓN TORRES VÁSQUEZ
Profesor de Derecho Penal
Universidad Santo Tomás
Bogotá, Colombia, marzo de 2011
La pregunta en torno de qué es el Derecho penal implica la enunciación de otros interrogantes que le son fronterizos. Estas cuestiones contiguas pueden expresarse del siguiente modo: ¿qué es la ciencia penal?, ¿qué es la dogmática penal?, ¿qué es la política criminal?, ¿qué es la criminología? Esta serie de preguntas están indicando que existen diferentes perspectivas desde las cuales puede ser estudiado el fenómeno de la criminalidad. La circunstancia de que exista identidad del objeto de estudio permite afirmar también la existencia de un conjunto de ciencias, las que se podrían agrupar en una Ciencia global del Derecho Penal, a la que, por demás, ya hiciera referencia el célebre penalista y político-criminalista alemán Franz von Liszt, en las últimas décadas del siglo XIX y las primeras del siglo XX (Jescheck, 1981, vol. 1, pp. 57-58). En los apartados que siguen se presentará una idea general de cada una de estas ciencias. Para ello, se las dividirá, de acuerdo con sus perspectivas de análisis, en ciencias jurídico-penales y ciencias criminológicas, pues debe concederse que una pretensión de validez de un determinado conocimiento solamente estará justificada si el ámbito de realidad estudiada lo es desde distintas perspectivas.
A las ciencias jurídico-penales es posible compendiarlas respecto de las tres esferas en las que el Estado ejerce el ius puniendi: el Derecho penal (sustantivo), el Derecho procesal penal (adjetivo) y el Derecho penitenciario (ejecución de las consecuencias jurídicas del delito).
El Derecho penal es el objeto de conocimiento, que constituye la base donde se apoyan tanto la dogmática penal –conocimiento del objeto–, como la ciencia del Derecho penal –en cuanto es el proceder científico para el conocimiento del objeto– y la política criminal –entendida como la utilidad del objeto de conocimiento (Polaino y Polaino, 2004, p. 54)–. Se conoce como Derecho penal a las normas jurídicas a las que se sujetan los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas de una conducta que el legislador prohíbe realizar o, en su caso, ordena hacerlo1. Esta noción de Derecho penal se ha obtenido a partir de su presunto carácter opuesto al Derecho procesal; las actuales reflexiones jurídicas parecen estar también revelando esta concepción. Existen, no obstante, esfuerzos serios orientados a la ordenación integral del Derecho penal, en la que los conceptos jurídico-penales estén imbricados tanto de aspectos sustanciales como procesales (García, 2008, p. 18).
La dogmática jurídico-penal puede ser entendida como el sentido normativo del Derecho penal vigente (Kaufmann, 1999, p. 39). Otra postura la entiende como la que se encarga del estudio de las leyes penales para su conocimiento, sistematización y correcta aplicación (García, 2008, p. 18). Una opinión muy extendida es la que mantiene Roxin (1997); según este autor, “la dogmática jurídicopenal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho penal” (p. 192). La dogmática jurídico-penal se ocupa, pues, del conocimiento del objeto que, como ya quedó señalado, es el Derecho penal, representado por las normas jurídico-penales. Tal conocimiento consiste en descifrar el sentido de las normas que integran el Derecho penal, buscando una interpretación coordinada y crítica de tales disposiciones. Puede concluirse, entonces, que la dogmática es la conceptualización y la sistematización del Derecho2 y que su función consiste en hacer calculables y esperables, dentro de ciertos límites, las decisiones judiciales, procurando con ello la interdicción de la arbitrariedad de los intérpretes por excelencia del Derecho penal: los jueces3. La labor dogmática es propia de la doctrina científica del Derecho penal, aunque a veces también puede realizarlo la jurisprudencia –cuando los tribunales no reducen su actuación a maquinales aplicaciones de preceptos (Polaino y Polaino, 2004, p. 55)–.
Cuando se hace referencia a la ciencia del Derecho penal, se lo está haciendo al método científico que debe ser utilizado para el conocimiento (dogmática) del objeto de conocimiento (Derecho penal)4. De acuerdo con Polaino y Polaino (2004, p. 55), tal método debe entenderse como la conformación de los medios y caminos que deben seguirse para el logro del resultado epistemológico y, además, la edificación de un sistema jurídico unitario, coherente y aplicable. Sobre el carácter científico de los estudios que lleva a cabo la dogmática, se ha discutido vivamente. Dentro de los que cuestionan el carácter científico de la disciplina, es emblemática la afirmación de Julius Hermann von Kirchmann, quien manifestó –en forma por demás cáustica–, en una conferencia dictada en 1847, en Berlín, que la jurisprudencia no es ciencia, que “por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de la madera podrida” y que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura” (Kirchmann, 1949, p. 55) y que, dada tal situación, resulta problemático afirmar que se esté en presencia de una ciencia. A su turno, los que defienden el carácter científico de la dogmática sostienen que quienes niegan tal carácter lo hacen desde un punto de partida equivocado: creer que ciencia sólo puede consistir en un conocimiento que se obtenga mediante la aplicación de un método descriptivo-experimental (propio de las ciencias naturales); sin embargo, la situación es distinta si se amplía el espectro y se considera también científico el método hermenéutico, que es el propio de las ciencias del espíritu, particularmente la ciencia jurídico-penal. La dogmática, pues, es una ciencia hermenéutica que tiene por objeto la comprensión del Derecho penal (García, 2008, pp. 19-20; Jescheck, 1981, vol. 1, p. 58), y no sólo su explicación. Es actualmente opinión dominante la que sostiene que la dogmática jurídico-penal tiene carácter científico, muy a pesar de la contingencia que puede afectar a su objeto. Las normas penales, en efecto, son muy cambiantes, particularmente en Estados en los que la cultura jurídica dista mucho de haber llegado a su consolidación. Paradigmático es el caso de Colombia, en donde el legislador penal realiza su tarea al calor de los acontecimientos y donde, además, casi toda teoría parece ser superada por la jurisprudencia de la semana siguiente. Haciendo abstracción de tal realidad verificable, para que la ciencia del Derecho penal cumpla con su cometido –proporcionar un conocimiento exhaustivo del contenido del objeto de conocimiento (el Derecho penal)– debe realizar con las siguientes tareas:
Una de las funciones centrales de la ciencia del Derecho penal es la interpretación de las disposiciones jurídico-penales. Por interpretación debe entenderse la búsqueda del sentido, el contenido y el alcance de la norma jurídica, con el objeto de precisar su extensión y sus límites en la aplicación a los casos concretos. Para ello se han ideado una serie de métodos5, que no tienen, en realidad, una regla de prevalencia. El sentido, contenido y alcance de las normas jurídico-penales pueden ser encontrados sin mayor dificultad en una parte importante de casos, lo cual parecería estar sugiriendo que solamente las normas oscuras estarían necesitadas de interpretación. Ello, sin embargo, no es así. Todas las normas jurídicas deben ser interpretadas, pues el legislador, por regla general, no hace una descripción circunstanciada de la multiplicidad de casos a los que la norma está llamada a regular. Las disposiciones jurídico-penales deben ser interpretadas, de acuerdo con Cossio (1944, pp. 80-81), no sólo para encontrar su ámbito de aplicación, sino también para aceptar o negar que ella sea la estructura lógica llamada a regular el caso concreto. Puede avizorarse ya, que la función interpretativa no es, ni mucho menos, un proceso simplemente formal –la mecánica subsunción de un hecho en la norma–, sino que el entendimiento correcto es que la interpretación exige el conocimiento, por lo menos fundamental, de todo el sistema penal (García, 2008, pp. 20-21).
La legislación penal utiliza ideas abstractas y generales; por ello es necesario elaborar conceptos que, siendo también generales, se localicen a mitad de camino entre la idea cabalmente abstracta y el caso concreto (Kaufmann, 1999, pp. 56-57). Es así que valiéndose, al mismo tiempo, de inducciones y deducciones, la ciencia del Derecho ha logrado configurar un conjunto de categorías generales básicas como la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; todas ellas –y, por cierto, también los elementos que las integran– constituyen las reglas a las que debe sujetarse el proceso de imputación penal en un Estado que se precie ser de Derecho. Las categorías acabadas de nombrar permiten la aplicación de la ley penal en condiciones de igualdad, con interdicción de la arbitrariedad: los hechos que en sus peculiaridades se presentan como diversos se pueden ordenar alrededor de una categoría general y recibir, consiguientemente, un tratamiento similar.
La sola construcción de las categorías generales básicas, siendo necesaria, no es suficiente para que pueda garantizarse un proceso de imputación que esté ajustado a las exigencias de un Estado de Derecho. Para ello, es preciso que tales construcciones se ordenen, se sistematicen, tomando como base la interpretación de los textos de las normas legales. Sólo con una conceptualización tal del Derecho penal, se puede afirmar que un conjunto de disposiciones jurídico-penales tiene el carácter de racional, y que contribuye a la seguridad jurídica (Jescheck, 1981, vol. 1, p. 264)6, esto es, a su aplicación uniforme, calculable, esperable y controlable (véase también García, 2008, p. 21; Mier, 1996, p. 17; Muñoz y García, 1993, pp. 178-179). La sistematización de los conceptos aludidos, sin embargo, no debe entenderse como algo cerrado, inmodificable, ajeno a la realidad social –por su naturaleza, en constante cambio–, sino que tiene que consultar siempre las necesidades de punición que, en un determinado momento, tiene la sociedad. Esto último no debe entenderse como que se está optando por una relativización a ultranza del sistema dogmático; lo que se quiere significar es que el sistema de imputación jurídico-penal –ideado por la doctrina científica alemana– que es aceptado, en forma mayoritaria, por la actual cultura jurídica, tiene una superioridad teórica probada, en comparación con sistemas que prefieren exclusivamente el método del caso –típico del Derecho penal anglosajón–, en donde las posibilidades de incurrir en arbitrariedades son infinitamente mayores; el contexto social –las peculiaridades nacionales– deben constituir, entonces, el límite de la construcción del sistema7. Esto último en razón de que no se pueden entender los textos sin los contextos, que un mismo principio ha de aplicarse en forma distinta, dependiendo de la historia, la cultura, los entornos y los medios de que una sociedad dispone (véase Jakobs, 1998, pp. 21-22; Torres, 2007, p. 239).
La política criminal es una ciencia cuyo objeto de estudio se ubica entre el Derecho penal (en tanto objeto de conocimiento) y la dogmática penal (concebida, como ya se tuvo oportunidad de señalar, como el conocimiento del objeto). La política criminal tiene como punto de partida el Derecho vigente (ius conditum, de lege lata) y, desde allí, pretende proponer un Derecho nuevo para el futuro (ius condendum, de lege ferenda); es decir, que trata de evaluar los medios utilizados para la prevención del delito, desde el punto de vista de su eficacia y de los principios cardinales que informan el Estado de Derecho. Para Polaino y Polaino (2004, pp. 55–56), la política criminal tiene que ver con la utilidad del objeto de conocimiento, esto es, con el provecho que se obtiene del conjunto de normas jurídico-penales, vigentes en un Estado, para la prevención del delito. A juicio de García (2008), la política criminal persigue dos fines primordiales: a) construir el mejor marco normativo para erradicar o disminuir la criminalidad, buscando el rigor y la certeza del castigo, y b) someter a valoración los medios de los que dispone el Estado para adelantar la persecución penal desde la óptica de las garantías jurídico-penales, es decir, desde los denominados principios político-criminales (pp. 22-23). La importancia de la política criminal debe tenerse en cuenta en los tres momentos en que el Estado ejerce el ius puniendi: en el legislativo, en el de la aplicación judicial y en el de la ejecución de la sanción.
En el primero de ellos, en la determinación de qué clase de conductas socialmente nocivas deben prevenirse haciendo uso del Derecho penal, atendiendo a los principios de intervención mínima y de merecimiento de pena, entre otros, pero también en los proyectos de reforma del Derecho penal, que deben ser el resultado de una serie de valoraciones sociales, de las cuales puede resultar aconsejable la descriminalización de ciertas conductas, la criminalización de nuevos comportamientos, el incremento o la reducción de los supuestos típicos, el aumento o la disminución de las penas, también entre otras medidas; debe señalarse, sin embargo, que en este momento prevalece el componente político sobre el dogmático. En el momento de la aplicación judicial de las consecuencias jurídicas, sí existe una relación de implicación entre la política criminal y la dogmática; así, verbigracia, dentro de los límites del marco de regulación definidos por las normas jurídico-penales, dentro del tenor literal posible, debe optarse por una solución al conflicto planteado, recurriendo a una interpretación restrictiva o a una extensiva. Del mismo modo, cuando de acuerdo con las circunstancias personales del autor, no se vislumbre un pronóstico de necesidad de tratamiento penitenciario, debe otorgarse en la sentencia el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Finalmente, una política criminal coherente con los postulados de la Constitución Política, debe propender porque durante la ejecución de la sanción, el condenado mantenga la posibilidad, aunque sea únicamente teórica, de poder reintegrarse a la sociedad una vez cumplida la sanción; ello quiere decir que el Estado debe garantizar que ella se cumpla en condiciones que dicha reintegración sea posible.
El Derecho procesal penal es la rama del ordenamiento jurídico cuyas normas establecen los órganos llamados a cumplir la actividad jurisdiccional penal del Estado y regulan los actos que constituyen el camino que forzosamente debe seguirse para imponer las consecuencias jurídicas del delito, es decir, una pena o una medida de seguridad. Esto es así, en razón de que, en forma diversa a los hechos regidos por las leyes de la naturaleza –sujetos a la causalidad–, en los que los efectos se producen en forma automática, en los eventos que están en relación con el espíritu humano, es el juez quien debe llevar a cabo un proceso de imputación, para demostrar no solamente si el hecho efectivamente ha ocurrido y está abarcado por el supuesto de hecho, sino también si tal hecho se puede atribuir a un autor determinado8. El Derecho procesal penal es, pues, el conjunto de normas jurídicas que se utilizan para efectivizar el Derecho penal material o sustantivo; por consiguiente, se trata de normas de carácter instrumental. Dentro del ámbito del Derecho procesal penal debe distinguirse, de un lado, la ciencia del Derecho procesal penal y, de otro, las ciencias y disciplinas que le sirven de soporte, que siendo auxiliares, cumplen un papel de tal trascendencia que su ausencia volvería ímprobo, cuando no inútil, el trabajo de los órganos de la persecución de la jurisdicción penales.
Es aquella que emprende científicamente el análisis de las normas que gobiernan el Derecho procesal penal, tipificando, sistematizando y concretizando las diversas etapas y actos que son necesarios para llevar a cabo la investigación, el juzgamiento y, si esto fuere menester, la imposición de la sanción a las personas que intervienen en la realización de las conductas delictivas. Para Roxin (2000a), la ciencia del Derecho procesal penal “estudia los datos objetivos del desarrollo del proceso; los describe y explica y busca así llegar a una teoría general de la realización del proceso penal” (pp. 8-9). Este estudio de las normas procesales es fundamental para el logro de la seguridad jurídica, pues posibilita la imposición legítima de una sanción-respetando los derechos fundamentales, propios del Estado de Derecho, de todos los intervinientes en el proceso penal-, al tiempo que permite delimitar en forma precisa la potestad de injerencia de los órganos de persecución penal en el ámbito de libertad de los individuos (García, 2008, p. 24)9. Autores como Claus Roxin sostienen que la imposición de la pena significa un detrimento total del interés por la libertad del autor de un delito, en favor de la seguridad colectiva de la colectividad; por ello, advierte el autor alemán, debe hacerse una cuidadosa ponderación de tales intereses en juego, cuidando siempre que en las restricciones a la libertad individual se respeten siempre las garantías reconocidas por la Constitución; por ello concluye con esta breve pero significativa afirmación: “el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado” (Roxin, 2000a, p. 10). Las normas procesales penales –que son el objeto de estudio de la ciencia del Derecho procesal penal–, a las que deben sujetarse tanto los órganos de persecución penal como los que ejercen jurisdicción y los actos que deben llevarse a cabo para determinar los hechos y la eventual responsabilidad del procesado, están contenidos en los Códigos de Procedimientos Penales de los Estados10, aunque no resulta particularmente extraño encontrar normas procesales en regulaciones –tanto sustanciales como adjetivas– diversas a dicho cuerpo normativo.
Los cometidos buscados por el proceso penal son, en lo fundamental, el logro de una sentencia materialmente acertada, que ésta sea dictada con arreglo al orden jurídico procesal y que, con ella, se logre la recuperación o el restablecimiento de la paz jurídica, es decir, la sentencia debe zanjar un conflicto intersubjetivo, en el sentido que sobre éste no puede volverse a discutir, en razón de que un fallo firme hace tránsito a cosa juzgada (Roxin, 2000a, p. 2). La vocación del proceso penal de cumplir estas funciones, no podrá materializarse únicamente con la ordenación conceptual llevada a cabo por la ciencia del Derecho procesal penal; es preciso, además, el concurso de unas disciplinas que le sirvan de soporte, de apoyo, al auxilio de las cuales pueda recurrir el juez penal para el ejercicio valorativo que le es propio. Por su importancia, se considerará dentro de estas ciencias o disciplinas auxiliares a la criminalística, la medicina legal y la psiquiatría forense.
Por criminalística se entiende al cuerpo de conceptos y prácticas que se emplean en el acopio de pruebas, que se hace para allegarlas a un proceso, con el objeto de demostrar la ocurrencia de conductas delictivas y descubrir al autor o autores de las mismas. También existen objeciones en torno al estatuto epistemológico de la criminalística, pues sus detractores estiman que sólo se trata de una técnica, de un conjunto de destrezas seguidas habitualmente por los prácticos; que es el arte de la pesquisa y del husmeo. Sin duda que éste no es el lugar para terciar en tal debate; solamente debe resaltarse la importancia del servicio que presta esta disciplina a la consecución de las metas que persigue el proceso penal y para que el Derecho penal material se realice. La criminalística es, pues, un saber especializado de vasto espectro, que abarca disciplinas parciales como la física y la química forenses, la dactiloscopia, la toxicología, la pericia caligráfica, la psicología, las diversas técnicas de interrogatorio, entre otras. El estudio de todas ellas excede el propósito de este texto.
Las ciencias médicas contribuyen a la investigación penal de una manera decisiva. Su concurso es, para algunos, razón suficiente para afirmar el estatuto epistemológico de las disciplinas de soporte de la ciencia del Derecho procesal penal, pues le imprimen a éstas un carácter científico en razón de la calidad de los conocimientos especializados que son propios de áreas como la medicina legal y la psiquiatría forense. Las ciencias médicas aportan al proceso penal cardinales ayudas al proceso penal. Así, con los conocimientos propios de la medicina legal, pueden ser precisadas las causas del deceso de una persona (en los delitos de homicidio), la gravedad del daño causado (en los delitos de lesiones personales), el acceso carnal violento (en los delitos contra la libertad y formación sexuales), la contrahechura de documentos (en los delitos de falsedad), etc. Por su parte, la importancia de la psiquiatría forense es indiscutible, por ejemplo, para efectos de determinar la capacidad de culpabilidad del autor; eso es así, por cuanto, en razón de los datos empíricos que ofrece la psiquiatría forense, puede decidirse sobre si un sujeto es o no imputable –si es capaz de comprender la ilicitud de su conducta y/o de determinarse en virtud de esa comprensión– y, consiguientemente, si es merecedor de una pena o de una medida de seguridad. Estas ciencias médicas, en realidad, no solamente prestan servicio al proceso penal, pues otras ramas del ordenamiento jurídico también reciben su auxilio: en los procesos de reconocimiento e impugnación de paternidad, en los de declaración de incapacidad civil (García, 2008, p. 26), etc., pero es en el proceso penal donde la contribución alcanza su máxima expresión.
En este ámbito se estudian las normas que regulan el cumplimiento o ejecución, así como el control, de las consecuencias jurídicas de los delitos, esto es, de las penas y de las medidas de seguridad impuestas por los jueces, como corolario de un proceso penal. Dentro de las normas que integran esta área del ordenamiento jurídico se incluyen las que regulan las condiciones en que serán cumplidas las penas y las medidas, las que deben cumplirse para obtener beneficios relacionados con la resocialización: rebaja de pena por trabajo, estudio, etc. En Colombia, el marco de regulación del Derecho penitenciario es el Código Penitenciario y Carcelario, expedido mediante la ley 65 de 1993, y que también, desde su expedición, ha sido objeto de diversas reformas. Su aplicación judicial está deferida a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mientras que el control administrativo de los centros de reclusión está a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, entidad a la que también se confía el control y el cumplimiento de las medidas de aseguramiento que se dictan en los procesos penales.
Las ciencias criminológicas –genéricamente agrupadas en lo que se denomina Criminología–criminología oficialcriminología crítica11p. 62